最高院：法定代表人是承包方代表还是实际施工人应重点结合资产金额来源判断
案涉工程建设项目施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。
实际施工人作为合同相对人之外的第三人，得以主张工程价款的基础是其所投入的资金、材料、劳力，已经物化于建筑工程本身，实际施工人的确认，应当结合“合同的订立”“合同的实际履行”“施工的实际支配权”和“其他有关的资料”等考虑。承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表还是实际施工人，应该要依据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定。
9月6日，森鑫公司与杨泽溪签订《项目工程责任制协议书》，同意杨泽溪在案涉景观工程中组织有关技术管理人员组建项目部，按工程中标金额的1%向森鑫公司缴纳利润款，并委托杨泽溪作为森鑫公司的代理人办理韶山高速公路至南环线日，森鑫公司中标案涉景观工程，中标价为9092254元，项目经理杨胜伟。次日，指挥部与森鑫公司签订《园林绿化建设工程项目施工合同》（下称园林绿化合同），约定森鑫公司承包施工韶山南环线景观工程第二标段，合同尾部承包人加盖森鑫公司合同专用章，杨泽溪在委托代理人一栏签名“杨泽溪”。9月12日，森鑫公司制作案涉景观工程项目施工组织设计的具体方案，其中行政组织机构图明确了项目经理人杨泽溪。
2009年9月17日，金房集团以森鑫公司的名义支付中标服务费50000元。工程项目施工过程中，项目经理杨泽溪与项目副经理李柱等人组织人员、施工机械设备、材料完成了案涉景观工程第二标段的施工内容。2010年11月18日，森鑫公司通过韶山市林业局向韶山市政府送达结算书、签证单、竣工图等审计资料。2011年7月5日，工程移交完工验收，杨泽溪、李凌云以森鑫公司的名义参加完工验收会议，王笑冰以金房集团的名义参加竣工验收会议。《韶山高速公路出口至南环线景观工程完工验收备案表》显示，该工程项目施工单位为森鑫公司。杨泽溪在项目部领取了2009年9月1日至2010年5月的工资，工资由金房集团予以支付。
2008年6月24日至2010年4月18日，杨泽溪任润泽公司法定代表人，润泽企业成立于2008年6月24日，注册资本1198万元，金房集团认缴958.4万元，杨泽溪认缴239.6万元。
《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
本案系当事人借用具有法定资质的森鑫公司的名义进行的实际施工，杨泽溪和金房集团均主张自己是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》多个条款表述了实际施工人的权利和义务，但该解释及其他法律也未明确实际施工人应当如何界定。该院认为，实际施工人作为合同相对人之外的第三人，得以主张工程价款的基础是其所投入的资金、材料、劳力，已经物化于建筑工程本身，实际施工人的确认，应当结合“合同的订立”“合同的实际履行”“施工的实际支配权”和“其他有关的资料”等考虑。一审法院就形式、实际投入涉案项目资金、实际投入涉案项目人力、工程款收取对双方的证据进行了分析，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都只有少数的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，认定金房集团为涉案工程建设项目的实际施工人。
杨泽溪和金房集团关于确认其是案涉工程的唯一实际施工人的诉讼请求，均不应支持。根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。工程由谁实际施工完成的，是基于签订并履行资质借用合同、转包合同、分包合同所形成的客观事实，应该要依据相关证据作出判断，是属于事实认定。因此，杨泽溪、金房集团请求确认其为案涉景观工程的唯一实际施工人，均不符合民事诉讼法的规定，其该诉讼请求均应驳回。
杨泽溪和金房集团虽不能提出确认其为实际施工人的诉讼请求，但其可以提出对应的事实主张，且在本案中为验证自己是实际施工人各自都提出了相应的证据材料予以证明。根据双方的证据，本院判定如下：
1、杨泽溪是与森鑫公司签订《项目工程责任制协议书》的形式主体。金房集团与森鑫公司之间不存在任何形式上的合同关系。《项目工程责任制协议书》签订于工程投标之前，说明该协议名义上是目标责任制协议，但实质上是建筑资质借用协议，森鑫公司主张其与杨泽溪是合作伙伴关系的理由不能成立。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，案涉《目标责任制协议书》和《园林绿化建设工程项目施工合同》均应认定无效。
2、从杨泽溪与金房集团的关系来看，金房集团主张杨泽溪与森鑫公司签订《目标责任制协议书》并组织案涉工程项目施工的行为属于代表金房集团的职务行为，证据并不充分。金房集团没提供劳动合同证明其与杨泽溪之间有劳动合同关系。也没提供委托代理合同或授权委托书等任何证据证明其与杨泽溪之间有委托代理关系，金房集团虽是案外人润泽公司的控制股权的人，但两家公司是独立的法人，杨泽溪是润泽公司的股东和法定代表人，不是金房集团的法定代表人，因此，杨泽溪作为润泽公司的法定代表人，其依法只能代表润泽公司实施民事法律行为，而不能代表金房集团签订并履行合同。因此，金房集团主张杨泽溪与森鑫公司签订资质借用合同的行为属于代表金房集团的职务行为，没有事实依据。
3、从案涉工程绿化合同的实际履行来看，杨泽溪主张其实际履行施工义务的证据并不充分。虽与森鑫公司签订《目标责任制协议书》的合同一方是“杨泽溪”，但案涉工程项目施工期间均是以森鑫公司项目部名义进行的组织管理。森鑫公司项目部是经森鑫公司同意，由“杨泽溪”负责组建成立的，“杨泽溪”任项目部经理，施工及结算过程中，“杨泽溪”代表项目部签署施工资料，采购施工材料，参与工程结算并在工程建设价格审计定案表上签名。从这些证据及事实的表面特征来看，“杨泽溪”签订了案涉工程项目施工合同并组织了施工，以森鑫项目部的名义对案涉项目实施了“管理自主权”“人、财、物支配权”“利益分配权”，金房集团不是案涉工程项目施工合同的签订者和施工组织者。但，案涉工程项目施工合同签订及组织施工期间，杨泽溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨泽溪是以自然人身份签订并履行合同，是案涉工程的实际施工人。案涉工程项目施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。从现有证据来看，杨泽溪的举证不足以证明其对案涉工程进行了实际投资。因此，杨泽溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，应不予认定，杨泽溪应承担举证不能的不利后果。
4、从杨泽溪、金房集团、润泽公司三者的关系及案涉工程的资金投入来看，金房集团主张其为实际施工人的证据也不充分。杨泽溪与金房集团没有劳动合同关系，金房集团也没有与杨泽溪形成委托代理合同关系，因此，杨泽溪的行为不能认定为金房集团的职务行为或代理行为；杨泽溪具有自然人与润泽公司的法定代表人双重属性，而没有证据证明案涉工程所需资金系杨泽溪个人投入，因此，杨泽溪的行为也不能认定是其个人行为。杨泽溪在案涉施工合同签订及施工期间系润泽公司法定代表人，其有权代表润泽公司签订并履行合同，而金房集团与润泽公司是关联公司，杨泽溪提供的证据也证明金房集团用于交付投标保证金的1000万元来源于润泽公司的金融借贷，因此，金房集团在没有证据证明杨泽溪系代表其与森鑫公司签订资质借用合同，且两关联公司之间有资金往来的情况下，仅以案涉工程资产金额来源于该公司，不足以证明其为案涉工程的实际施工人。
综合以上分析，二审法院认为原告杨泽溪和第三人金房集团各自主张其为实际施工人的理由均不能成立，双方要求森鑫公司、韶山市政府承担支付工程款及利息的诉讼请求均应驳回。
根据原审法院查明的事实，杨泽溪与金房集团共同出资设立润泽公司，杨泽溪曾担任该公司法定代表人、杨泽溪亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程项目施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订《协议书》的合同一方是“杨泽溪”、案涉工程项目施工期间均是以项目部的名义进行的组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨泽溪”负责组建成立、“杨泽溪”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨泽溪”代表项目部签订并加盖项目部印章等；原审法院据此认为，杨泽溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨泽溪就是案涉工程的实际施工人，并无不当。事实上，案涉工程建设项目施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨泽溪没提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供对应的银行取款凭证予以证明。另一方面，杨泽溪主张个人实际承包案涉工程项目施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程建设项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1050万元均是其支付的，其中1000万元转作了案涉施工合同约定的履约保证金，杨泽溪对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关联的费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨泽溪虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第一百零八条的规定认为，杨泽溪对“其系案涉工程建设项目实际施工人”的待证事实提供的证据未达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨泽溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨泽溪承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。杨泽溪主张另外两种推算其直接出资的方式，但未提供证据予以证明，本院不予认可。
一般认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。故原审法院认为，当事人如认为其系某建设工程建设项目的实际施工人，其可向人民法院提起诉讼，请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效等。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨泽溪请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。
本文作者：崔园园，建设工程业务部专职律师，四川大学法学学士、管理学学士，郑州大学法律硕士
先后为河南省自然资源投资集团有限公司、河南资产管理有限公司、河南国土开发投资有限公司、新乡国有资本运营集团有限公司、郑州金融岛建设发展集团有限公司、旭辉河南事业部、河南省现代农业大数据产业技术研究院有限公司、周口万裕达房地产开发有限公司、河南南乐国土开发有限公司、新乡中蓝置业有限公司等单位提供常年或专项法律服务。
在非诉领域参与合同起草与审查、企业尽职调查、政府投资基金研究等项目，并参与多个投后监管项目；在诉讼领域，参与处理采矿权合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、追偿权纠纷、商业租赁合同纠纷等；在破产领域，参与河南润之成商贸有限公司破产清算案、嵩山特材集团有限公司破产清算案。
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